Aftrek zonder inclusie (D/NI): hoe art. 12aa Wet Vpb hybride mismatches neutraliseert

Een aftrek-zonder-inclusie mismatch (D/NI) ontstaat als een betaling aftrekbaar is bij de betaler, maar niet in de belastbare winst van de ontvanger valt. Art. 12aa Wet Vpb 1969 (primaire regel) weigert dan de aftrek in Nederland. Is de primaire regel in het andere land niet toegepast, dan eist art. 12ab (secundaire regel) inclusie aan Nederlandse kant.

Wanneer is sprake van een D/NI mismatch?

Een D/NI mismatch (deduction/no inclusion) doet zich voor als een betaling in het ene land aftrekbaar is (deduction) en in het andere land niet tot de belastbare winst van de ontvanger behoort (no inclusion). Het gaat om een verschil in fiscale uitkomst dat niet het gevolg is van een bewuste tariefsverschil, maar van een kwalificatieverschil: dezelfde betaling of hetzelfde instrument wordt in twee landen anders beoordeeld.

In de praktijk zijn er drie hoofdoorzaken:

• Hybride financieel instrument. De betaling wordt bij de betaler als rentelast aangemerkt (schuld), terwijl de ontvanger het instrument als eigen vermogen kwalificeert. De ontvanger past een deelnemingsvrijstelling of vergelijkbare dividendvrijstelling toe, waardoor de ontvangen betaling niet in zijn belastbare basis valt.
• Hybride entiteit. De betalende of ontvangende entiteit is in het ene land fiscaal transparant en in het andere land niet-transparant. Dit leidt ertoe dat de betaling bij de betaler aftrekbaar is, maar aan de kant van de ontvanger ofwel helemaal niet wordt gezien (transparantie), ofwel vrijgesteld is op basis van een entiteitsclassificatie die in het betalende land niet wordt gevolgd.
• Vaste inrichting mismatch (PE mismatch). Een betaling wordt toegerekend aan een vaste inrichting die in de staat van de vaste inrichting niet als zodanig wordt erkend. De aftrek vindt plaats in de staat van het hoofdhuis, terwijl de staat van de vaste inrichting de inkomsten niet belast omdat hij de vaste inrichting niet ziet.

De primaire regel: art. 12aa Wet Vpb

Art. 12aa Wet Vpb 1969 bevat de primaire regel voor hybride mismatches. De primaire regel wijst de staat van de betaler aan als eerste verantwoordelijke voor het opheffen van de mismatch: als een betaling in Nederland aftrekbaar is maar bij de ontvanger niet in de heffingsgrondslag wordt betrokken, weigert Nederland de aftrek.

De structuur van het artikel werkt per categorie:

• Onderdelen a en b zien op betalingen op hybride financiële instrumenten en betalingen aan of door hybride entiteiten. Als de betaling bij de ontvanger niet als belastbaar inkomen wordt aangemerkt (door kwalificatieverschil), wordt de aftrek geweigerd tot het bedrag van het mismatch-bedrag.
• Onderdelen c, d en f regelen de PE-mismatches. Onderdeel c weigert de aftrek als de betaling wordt toegerekend aan een vaste inrichting die in de VI-staat niet wordt erkend. Onderdeel d ziet op situaties waarbij het hoofdhuis een vrijstelling claimt voor winst die via een hybride VI-structuur aan twee landen wordt toegerekend. Onderdeel f betreft betalingen die in de staat van de VI niet in de grondslag worden opgenomen.
• Onderdeel g ziet op dubbele aftrek (double deduction). Als dezelfde last tweemaal aftrekbaar is, in twee verschillende jurisdicties, wordt de aftrek in Nederland geweigerd voor zover er geen dual inclusion income tegenover staat.

De aftrekweigering is beperkt tot het mismatch-bedrag: het bedrag dat bij de ontvanger niet in de heffingsgrondslag valt. Als de betaling gedeeltelijk wel in de grondslag wordt betrokken, blijft aftrek voor dat gedeelte gewoon mogelijk.

De secundaire regel: art. 12ab Wet Vpb

Art. 12ab Wet Vpb 1969 bevat de defensieve of secundaire regel. Deze regel is van toepassing wanneer de primaire regel in het andere land (de staat van de betaler) niet is toegepast, terwijl dat wel had gemoeten. In dat geval verplicht art. 12ab Nederland, als staat van de ontvanger, om het bedrag van de mismatch alsnog in de Nederlandse heffingsgrondslag op te nemen.

De gedachte achter de secundaire regel is dat een mismatch niet onbeantwoord mag blijven als beide landen zwijgen. Als de betalerstaat de aftrek niet weigert (terwijl dat de primaire verantwoordelijkheid is), dan stapt de ontvangststaat in en corrigeert de mismatch aan de inkomstenkant. Zo wordt voorkomen dat landen over en weer naar elkaar kunnen wijzen zonder dat er uiteindelijk iemand de mismatch opheft.

In de praktijk is de secundaire regel relevant voor situaties waarbij:

• de betalerstaat geen ATAD2-implementatie kent (landen buiten de EU die ook geen vergelijkbare OESO-regels toepassen);
• de betalerstaat de primaire regel wel heeft, maar door een afwijkende kwalificatie van de feiten niet toepast;
• de structuur zo is ingericht dat de betaling in de betalerstaat niet zichtbaar is als een hybride betaling (bijvoorbeeld via tussenschakeling van een transparante entiteit).

Art. 12ab werkt anders dan art. 12aa: in plaats van een aftrekweigering leidt het tot een verhoging van de belastbare winst aan Nederlandse kant, namelijk met het bedrag dat elders ten onrechte niet in de heffing is betrokken.

Hybride financieel instrument: een voorbeeld

Een Nederlandse BV betaalt rente op een converteerbare obligatielening aan haar Britse moedermaatschappij (UK Ltd). Het instrument heeft de volgende kenmerken: de rente is contractueel vastgesteld, de looptijd is tien jaar, maar de lening kan op verzoek van de UK Ltd worden omgezet in aandelen in de BV.

De kwalificatie verschilt per land:

• Nederland kwalificeert het instrument als vreemd vermogen. De rente is aftrekbaar bij de Nederlandse BV (mits voldaan aan de overige renteaftrekbeperkingen).
• Verenigd Koninkrijk kwalificeert het instrument als eigen vermogen vanwege de converteerbare aard. De ontvangen betaling valt bij de UK Ltd onder de dividend exemption en wordt niet in de Britse belastbare winst opgenomen.

Resultaat: de rente is aftrekbaar bij de Nederlandse BV (D) maar niet belastbaar bij de Britse UK Ltd (NI). Dit is een klassieke D/NI mismatch op grond van art. 12aa sub a Wet Vpb 1969. Nederland weigert de renteaftrek bij de BV tot het bedrag van de mismatch.

Hybride entiteit als betaler: een voorbeeld

Een Nederlandse CV betaalt managementvergoedingen aan haar Duitse aandeelhouder (GmbH). De CV heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal en is naar Nederlands recht fiscaal transparant: haar winst wordt rechtstreeks toegerekend aan de deelnemende vennoten.

De kwalificatie verschilt:

• Nederland behandelt de CV als transparant. De managementvergoeding is aftrekbaar op het niveau van de CV-winst die aan de vennoten wordt toegerekend.
• Duitsland behandelt de CV als niet-transparant (opaque). De GmbH ziet de managementvergoeding als een van de CV ontvangen betaling die bij de GmbH aftrekbaar is als kosten die zij voor de CV heeft gemaakt.

Resultaat: de last wordt tweemaal afgetrokken, eenmaal bij de CV (in de Nederlandse transparantiebenadering) en eenmaal bij de GmbH in Duitsland. Dit is een dubbele aftrek (double deduction, DD) die valt onder art. 12aa sub g Wet Vpb 1969. Nederland weigert de aftrek voor zover er geen dual inclusion income tegenover staat.

Dit type entiteitsmismatch is sterk in beweging door de nieuwe entiteitsclassificatieregels die per 1 januari 2025 in werking zijn getreden. CV-structuren die eerder buiten het bereik van de mismatch-regels vielen, kunnen door de reclassificatie opeens wel binnen de reikwijdte van art. 12aa vallen. Een actuele analyse is in dit type structuren onmisbaar.

Uitzondering: dual inclusion income (art. 12af)

Art. 12aa Wet Vpb 1969 kent een belangrijke uitzondering: als het inkomen in beide landen in de heffingsgrondslag wordt betrokken (dual inclusion income), is er geen sprake van een mismatch die moet worden gecorrigeerd. Art. 12aa lid 7 Wet Vpb 1969 omschrijft dual inclusion income als inkomen dat in beide betrokken jurisdicties als belastbaar wordt aangemerkt en daadwerkelijk in de heffingsgrondslag valt.

De ratio is helder: art. 12aa is bedoeld om dubbele niet-heffing te voorkomen. Als er geen sprake is van dubbele niet-heffing (omdat het inkomen aan twee kanten belast wordt), is er ook geen reden om de aftrek te weigeren of de dubbele aftrek te corrigeren.

Art. 12af voorziet daarnaast in een carry-forward voor eerder geweigerde aftrekken. Als in een eerder jaar de aftrek is geweigerd op grond van art. 12aa, maar in een later jaar dual inclusion income ontstaat, mag het eerder geweigerde bedrag alsnog in aftrek worden gebracht tot het bedrag van het dual inclusion income in dat latere jaar. Dit voorkomt dat de regels tot permanente dubbele heffing leiden.

Documentatievereisten voor D/NI analyse

De Belastingdienst verwacht dat belastingplichtigen per grensoverschrijdende betaling aan verbonden partijen kunnen aantonen hoe die betaling in beide jurisdicties fiscaal wordt behandeld. Dit vloeit voort uit art. 12ag Wet Vpb 1969, dat een actieve documentatieverplichting oplegt. Bij een D/NI analyse zijn de volgende elementen minimaal vereist:

• Kwalificatie van het instrument of de entiteit in beide landen. Dit betekent in de praktijk: een beschrijving van hoe het instrument of de entiteit onder buitenlands recht wordt gekwalificeerd, bij voorkeur ondersteund door een lokaal fiscaal advies of de relevante wetsartikelen van het buitenlandse recht.
• Bewijs van belastbaarheid bij de ontvanger. Een louter Nederlandse verklaring dat de betaling "vermoedelijk" in het buitenland belast is, volstaat niet. Minimaal vereist zijn een uittreksel uit de buitenlandse aangifte, een bevestiging van de lokale adviseur of een beschrijving van de toepasselijke vrijstellingsbepaling in het buitenland (met vermelding waarom die vrijstelling geen mismatch oplevert).
• Kwantificering van het mismatch-bedrag. Als er wel een mismatch bestaat, moet de omvang worden vastgesteld. Dit is het bedrag dat bij de ontvanger niet in de heffingsgrondslag valt.
• Verwerking in de aangifte. De conclusie uit de D/NI analyse moet consistent zijn met de ingediende Vpb-aangifte. Als de aftrek (gedeeltelijk) is geweigerd, moet de aangifte dit reflecteren.

Ontbreekt deze documentatie, dan verschuift de bewijslast op grond van art. 12ag naar de belastingplichtige: u moet dan aantonen dat de mismatch-regels niet van toepassing zijn. Dat is, zeker voor een D/NI analyse, een aanzienlijk zwaardere positie dan wanneer u de analyse van tevoren hebt uitgevoerd en vastgelegd.

De documentatieverplichting geldt per belastingjaar en moet worden bijgehouden bij wijzigingen in de groepsstructuur, de financieringsarrangementen of de fiscale kwalificaties in de betrokken landen. Meer over de algemene documentatieverplichting leest u in ons artikel over de ATAD2-documentatieverplichting in Nederland.